Декілька років тому до мене підійшла одна з моїх київських співробітниць, розгублена й майже у розпачі. Як виявилось, її чоловік та його ділові партнери захотіли купити декілька спорожнілих обійсть в одному з віддалених сіл Верховинського району, щоб облаштувати там, як вона пояснила, райський куточок. Вони поїхали в гори з грошима та твердим наміром укласти угоди, а повернулися до Києва з грошима та поясненнями продавців про необхідність погодити продаж маєтків зі старими людьми. Вона, юрист за фахом,  вимагала пояснень, що це за органи такі «старі люди», як узгоджуються з вимогами земельного законодавства їхні запитання «а хто ти, синку?», «а що будеш робити на тій землі?», i чому сільському головi для оформлення присадибних ділянок конче  необхідне їх схвалення i гроші, а не просто грошi.

Пам’ятається, я тоді багатозначно підняв брови і прорік заготовлений і близький мені вислів ut moris est (такий звичай), та кілька хвилин патетично розповідав про споконвічні традиції звичаєвого права, збережені у нас, в Карпатах, сам у душі щиро дивуючись почутому від неї.

Пригадати про цей випадок мене змусила зворушлива колонка Тараса Прохаська про повіддавані гуцулами землі на Костричі і на Кринті під проект гірськолижного курорту. І не тільки пригадати, але й переглянути правозастосовну практику, щоб з’ясувати для себе, наскільки я тоді здурив свою колегу.

Мої знахідки виявились досить вбогими. З одного боку, тішить те, що законодавство передбачає можливість застосування звичаю у цивільних, господарських та сімейних правовідносинах. З іншого боку, прикладів реалізації права на застосування не уніфікованого звичаю майже немає. Щоб читач краще зрозумів про що йдеться, перекладу сказане нормальною мовою.

Звичаї у розумінні юристів – це правила поведінки у стосунках між людьми, які не прописані у законі, але вважаються загальноприйнятими в тій чи іншій сфері. Фактично закон виріс із звичаїв і є їх офіційним втіленням. Оскільки не можливо все без винятку до найменших дрібниць врегулювати у законах, залишається певне місце для звичаю, який доповнює закон і на який всі можуть посилатися, якщо цей звичай закону не суперечить.

Наприклад, колядувати на Різдво – це не звичай, а обряд. А от обов’язок заплатити колядникам винагороду встановлений звичаєм. Яскравим та колоритним прикладом звичаїв ділового обороту можуть бути неписані умови та правила здійснення полонинського промислу – тільки звичаєм визначені всі взаємостосунки у цій сфері.   

Отож, керуватися своїми звичаями ми нібито можемо, але наскільки реальною є можливість захисту державою наших прав, які випливають із звичаю? З цим якраз є проблеми. Хоча закон і визначає, що звичай не обов’язково повинен бути зафіксований документально, суди на практиці беруть до уваги, як правило, посилання лише на уніфіковані та опубліковані норми звичаєвого права (типові правила, умови, принципи міжнародних комерційних договорів, Інкотермс тощо). Прикладів захисту неписаного звичаю у цивільних та господарських спорах майже немає. Якщо на хлопський розум, суд у спорі про порушення умов поставки з полонини будзу, вурди та гуслянки поставить запитання «а де написано, що має бути саме так?» і не бажатиме слухати історію, що починається словами «з давніх-давен…»   

Найбільші сподівання знайти щось цікаве були повязанi з сiмейними спорами, оскiльки Сімейний кодекс України прямо дозволяє враховувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини. Бентежить уяву сама лише можливість позовів про укладення шлюбу на підставі, наприклад, традиції заручин або викрадення нареченої. Чи майнових спорів, пов’язаних з передачею віна (приданого) або калиму. А чого був би вартий процес розірвання шлюбу через незаплямоване простирадло, яке у деяких селах нібито все ще виносять на загальний огляд після першої шлюбної ночі? Особливо у частині розгляду та оцінки судом речових доказів…

На жаль, ні подібних, ні інших прикладів врахування звичаїв при розгляді спорів не знайдено. Як виявляється, не просять люди, щоб суд застосував звичай. Причин для цього декілька, серед яких необізнаність та занепад звичаєвого регулювання є далеко не головними. Більш значуща причина – відсутність доступу до правосуддя. Селянин, який має претензії до депутата (так гуцули називають господаря полонини) або спір з сусідом за межу, грушку, вкрадену курку чи образу гідності, не піде до суду, бо не вміє написати позовну заяву і не має можливості найняти адвоката. Мій дзядзьо ще пам’ятав ім’я останнього мирового судді (їх ще називали мужами довір’я), який «за Польщі» вирішував подібні спори, слухаючи селян та враховуючи не тільки закон, але й місцевий звичай. Ідея відновлення в Україні інституту мирового судочинства обговорюється давно, але викликає справедливі сумніви у доцільності.

А ще, в громадах, де звичаї й досі відіграють важливу роль, спори також вирішуються внутрішніми засобами звичаєвого права, без звернення до офіційних судових установ. І є у них на цей випадок власні, так би мовити, народні, прості,  ефективні, а, головне, зрозумілі для простого чоловіка заходи примусового виконання рішень. «Одинокий параграф, пригодний для хлопа, – бук!» – писав Франко ще сто років тому. Довбушів просто вже немає.

У випадку з моєю київською колегою звичай спрацював, його приймали і йому підкорилися і продавці, й сільський голова. Тому йшли за порадою до мудрих старих людей, бо хтось «мусить пильнувати, що діється у їх любих горах».

 

Олег ПАРИЛЯК,

юрист, партнер у юридичній компанії Moris Group